STJ não pode mudar prazo de prescrição da pena

Há muito sustentamos uma cruzada hermenêutico-filosófica contra o decisionismo judicial. Nela, o que está em jogo não é uma crítica ao Judiciário em si, tampouco um manifesto que nega a importância das Cortes e dos Juízes brasileiros, ao contrário! Se estamos preocupados com os limites do Poder Judiciário é porque, no fundo, entendemos que a sua participação na defesa pela autonomia do direito em face dos sistemas político e econômico é de fundamental importância.

O que está em jogo nessa cruzada é, portanto, a manutenção e o fortalecimento do Estado Democrático de Direito. Se o Judiciário não julga conforme o direito, mas conforme a (livre) consciência de seus membros, não há democracia! O julgador não está livre das imposições do sistema jurídico e qualquer alternativa deve ser uma alternativa do direito que a sociedade construiu, por mais difícil que seja a sua revelação.

Recentemente, a ConJur publicou uma matéria cujo título retrata o senso comum teórico no qual estamos imersos. Dizia ela: STJ muda o prazo de prescrição da execução da pena. Provavelmente, essa notícia despertou o interesse dos leitores muito mais pela novidade dogmática, que traria consequências práticas imediatas, do que pela ofensa à democracia.

A jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça e dos demais Tribunais brasileiros era (e continua sendo, se entendermos por jurisprudência aquilo que ela de fato é) pacífica ao estabelecer que o prazo de prescrição da pretensão punitiva deve ser contado a partir da data em que o trânsito em julgado ocorre para a acusação. Não há, por assim dizer, textos mais claros que o parágrafo 1º do artigo 110 e o inciso I do artigo 112 do CP ao estabelecer essa previsão (textos claros entendidos como limites semânticos minimamente inteligíveis).

Até então, não havia (e não há) razões para que se sustentasse a inconstitucionalidade desse critério, tampouco havia (e não há) dúvidas quanto ao significado pragmático do texto em questão. Assim como, havia (e ainda há) inúmeras razões para compreender o modelo previsto pelo Legislador, uma vez que esse critério permitirá ao Réu recorrer de decisões sem que o fator prescrição seja decisivo estrategicamente, bem como exigirá do Estado um rápido processamento dos recursos interpostos.

Queremos dizer que o Superior Tribunal de Justiça não pode mudar seus posicionamentos? É claro que não! Dizemos com isso que mudanças precisam ser fundamentadas em vetores de racionalidade que, de fato, legitimem o novo posicionamento no e pelo sistema. Isso significa dizer que, embora o Superior Tribunal de Justiça possa mudar sua linha jurisprudencial, a mudança não depende apenas da Corte e de seus Juízes. Não se trata de uma Wille zur Macht (vontade de poder).

Vejamos, então:

a) O Superior Tribunal de Justiça não poderia modificar seu posicionamento sem que a comunidade jurídica brasileira já, de algum modo, apostasse um novo caminho, mormente porque esse dispositivo é anterior à própria Constituição Federal de 1988. Isto é, sem que doutrinadores levantassem razões para que um novo posicionamento surja e sem que advogados e membros do Ministério Público requeiram com base nesses novos fundamentos. Essas razões não podem ser quaisquer razões.

A mudança no modo como compreendemos uma regra, principalmente quando exige a supressão de parte de seu texto, só é possível se fundamentada em um princípio constitucional. E aqui não estamos falando do princípio da felicidade ou de qualquer outro que tenha sido inventado na onda panprincipiologista, mas de princípios que conectem a Constituição com o seu fundamento existencial. Somente daí pode vir a mudança. Mesmo quando a mudança é dirigida por implicações de ordem fática, não são os fatos que a provocam, mas o novo sentido pois eles não são outra coisa senão sentidos assumido diante dos princípios e da base existencial de legitimação.

b) Diante disso, resta saber: há razões para que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tente modificar o termo a quo da prescrição quanto à pretensão punitiva? Razões existem, certamente. Resta-nos saber se elas foram expostas na fundamentação do julgado e se, de fato, se sustentam diante do sistema. No acórdão, parte-se da premissa de que a prescrição da pretensão executória é regulada pelo caput do artigo 110 do Código Penal, cuja rubrica é "Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória".

Como segunda premissa, considera-se o teor do referido caput ( "a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente" ) e, silogisticamente, conclui-se que a prescrição para ambas as partes seria a única interpretação possível para o caso em questão. Em seguida, afasta a aplicação do artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal (sem fazer nenhuma referência ao inciso I do artigo 112), pois, embora faça menção expressa ao trânsito em julgado para a acusação , regularia tão somente a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, hipótese que não se aplicaria ao caso. Essa, contudo, não pode ser considerada uma fundamentação válida.

Nota-se, explicitamente, um raciocínio típico do positivismo primitivo do século XIX, que mescla a codificação interna do exegetismo francês com o sistema externo do pandectismo alemão, este reduzido ao seu núcleo lógico-conceitual, na medida em que se ignorou inúmeros aspectos presentes no pensamento de autores como Puchta e Windscheid. A ideia central dessa metodologia é a de que o direito se constitui como um sistema abstrato de conceitos, escalonados em uma pirâmide (Puchta). No topo, o conceito de direito, e abaixo, em sucessivas cadeias dedutivas, conceitos menos abstratos.

Para o Superi