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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

QUINTA CÂMARA CÍVEL

Publicação

22/03/2019 00:00:00

Julgamento

18 de Março de 2019

Relator

RAIMUNDO JOS╔ BARROS DE SOUSA

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MA_AC_00003825720038100026_30933.pdf
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Inteiro Teor

Estado do Maranhão

Poder Judiciário

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SESSÃO DO DIA 18 DE MARÇO DE 2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 041139/2018

NUMERAÇÃO ÚNICA Nº: 0000382-57.2003.8.10.0026

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

PROMOTOR: DAILMA MARIA DE MELO BRITO

APELADOS: SOLANGE TEIXEIRA LIMA, JONAS DEMITO, DALVA OLIVEIRA DE SOUSA, MARIA DAGMAR MENDES

TOURINHO

ADVOGADO: DANIEL DE SOUSA DOMINICI

RELATOR: DES. RAIMUNDO BARROS

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. ALEGAÇÃO DE FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE NÃO COMPROVADA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PARA FUNCIONAR COMO AMBULÂNCIA. URGÊNCIA E INTERESSE PÚBLICO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECIFICO E DE DANO AO ERÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.

I -Emque pese as alegações do Apelante da análise detida dos autos constata-se que inexiste nos autos documentos que apontem de forma clara que a dispensa da licitação em questão foi fraudulenta, vez que foi aberto o respectivo procedimento licitatório e no dia marcado para abertura das propostas as empresas habilitadas não compareceram, sendo inclusive marcada nova data, contudo o procedimento foi declarado deserto, ensejando assim a dispensa, nos exatos termos do disposto na Lei nº 8.666/93, tendo em vista a urgência e interesse público na aquisição dos veículos destinados exclusivamente para serem utilizados como ambulância, em razão da falta de ambulância no município.

II - Com efeito, a sentença atacada foi proferida de forma escorreita de acordo com as provas constantes nos autos, inclusive com base em depoimentos testemunhais, que não apontam de forma claramente a existência de ato de improbidade administrativa e tampouco a existência de dano ao erário, como bem consignado pelo magistrado de primeiro grau

III- Assim sendo, o Apelante não demonstrou a existência de fraude na dispensa de licitação em questão, deixando assim de atendero disposto no Código de Processo Civil "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

IV - Ademais é cediço que o Superior Tribunal de Justiça, já sedimentou o entendimento de que para aplicação das penalidades impostas na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado dolo de causar prejuízo ao erário, o que não ficou devidamente comprovado nos autosvez que não foi acostado provas de que os veículos adquiridos na dispensa de licitações questionadas não estão sendo utilizados pela municipalidade como ambulâncias e/ou que os Apelados se beneficiaram de alguma forma com a referida dispensa.

V - Apelo conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos relatos e discutidos ACORDAM os senhores Desembargadores da Quinta Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão , por maioria de votos NEGAR PROVIMENTOao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores : RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA - Relator, RICARDO TADEU BUGARIN DUALIBE e Presidente e JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO. Funcionou na Procuradoria de Justiça, a DRA.SÂMARA ASCAR SAUAIA.

Sala das Sessões da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, São Luís, 18 de Março de 2018.

Des. RAIMUNDO José BARROS de Sousa

Relator

RELATÓRIO

Em atendimento ao princípio do aproveitamento dos atos processuais, com fulcro no art. 317, VI do RITJMA, adoto o relatório da parte expositiva do parecer ministerial (fls. 707/707v), o qual ora transcrevo, in verbis:

"Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MINISTÉRIO PÚBLICO em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Balsas/MA que, nos autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de JONAS DEMITO E OUTROS, julgou improcedentes os pedidos autorais, por entender que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovar que os Apelados simularam licitação deserta no intuito de adquirir veículos mediante alienação direta (fls. 666/669).

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta, em síntese, que malgrado a Prefeitura ter dado início a licitação, na modalidade convite, tipo menor preço, para aquisição de um veículo 4x2 para ser utilizado como ambulância, motor a diesel, com data de abertura das propostas em 10/08/2001, o que todavia não aconteceu. Aduz que em face do ocorrido, a comissão de licitação deu início a realização do segundo procedimento, com mesmo objeto, convidando as mesmas empresas, não tenho nenhuma delas comparecido novamente no dia e data marcados para o procedimento licitatório.

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Ato contínuo, teria o setor jurídico da prefeitura emitido parecer autorizando a aquisição direta do veículo, em procedimento eivado de nulidade para burlar a indispensável licitação, consoante provas juntadas aos autos, dentre elas o laudo da perícia realizada em mídias de armazenamento em computadores da prefeitura, demonstrando que os documentos foram confeccionados em data anterior à data marcada para a realização dos procedimentos licitatorios. Aduz que nada disso foi observado pelo magistrado ao proferir sentença, pelo que requer seja reformada a sentença e reconhecido o ato de improbidade, com a cominação das devidas sanções legais (fls. 666/669).

Nas contrarrazões recursais, os Apelados alegam, no essencial, que nunca participaram de qualquer ato fraudulento, inexistindo dolo ou culpa em suas condutas, tampouco prejuízo ao erário, tratando-se de procedimento de dispensa de licitação realizado em observância dos ditames legais. Sustentam que em face da exígua necessidade de aquisição de 2 (duas) ambulâncias para o Município e diante das licitações desertas ocorridas, se viram na necessidade de adquirir os veículos por meio de compra direta, via dispensa de licitação, dada a situação emergencial vivenciada na cidade. Assim, defendem não terem incorrido em nenhum ato ímprobo a justificar a condenação pleiteada pelo Apelante, pelo que requer a manutenção integral da sentença (fls. 672/699).É o relatório."

Ao final, o Ministério Público, por meio do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Teodoro Peres Neto, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Apelo, com a reforma integral da sentença, nos termos da fundamentação supra.

É o relatório. VOTO

Conforme relatado pretende o Apelante a reforma dasentença prolatada nos autos daAção Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, por ele proposta contra SOLANGE TEIXEIRA LIMA, JONAS DEMITO, DALVA OLIVEIRA DE SOUSA, MARIA DAGMAR MENDES TOURINHO, que julgouimprocedentes os pedidos autorais, por entender que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovar que os Apelados simularam licitação deserta no intuito de adquirir veículos mediante alienação direta (fls. 666/669).

Portanto,o cerne da questão é examinar se o ora Apelante demonstrou o fato constitutivo do direito alegado, ou seja, que os ora Apelados simularam licitação deserta no intuito de adquirir veículos mediante alienação direta, burlando assim a obrigatoriedade de licitação, o que enseja ato de improbidade administrativo, nos termos do I do art. 11 da Lei 8.429/92 e consequente a aplicação das penas previstas no artigo 12, III da referida lei.

Pois bem, emque pese as alegações do Apelante daanálise detida dos autos constata-se que inexiste nos autos documentos que apontem de forma clara que a dispensa da licitação em questão foi fraudulenta, vez que foi aberto o respectivo procedimento licitatório e no dia marcado para abertura das propostas as empresas habilitadas não compareceram, sendo inclusive marcada nova data, contudo o procedimento foi declarado deserto, ensejando assim a dispensa, nos exatos termos do disposto na Lei nº 8.666/93, tendo em vista a urgência e interesse público na aquisição dos veículos destinados exclusivamente para serem utilizados como ambulância, em razão da falta de ambulância no município, in verbis:

Art..24 É dispensável a licitação:

IV- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V- quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Grifou-se

Com efeito, a sentença atacada foi proferida de forma escorreita de acordo com as provas constantes nos autos, inclusive com base em depoimentos testemunhais, que não apontam de forma claramente a existência de ato de improbidade administrativa e tampouco a existência de dano ao erário, como bem consignado pelo magistrado de primeiro grau, in verbis:

Em que pese o esforço do órgão ministerial em buscar colacionar prova documental que demonstre a montagem da licitação, tal suposição, quando da análise do conjunto probatório, não revela a conclusão acerca da conduta ímproba causadora de dano ao erário, o que enseja a absolvição, porquanto a incerteza aproveita aos acusados. Compulsando os autos, extrai-se, em primeira mão, que, de fato, houve a instituição de uma Comissão Setorial de Licitação, pelo então prefeito à época, o Réu Jonas Demito, por meio da Secretaria de Fazenda do Município, sendo composta pelas demais rés Dalva Oliveira de Sousa, Maria Dagmar Mendes Tourinho e Solange Teixeira Lima.Contudo, inexiste vedação legal à sua criação para atos específicos, não tendo o autor demonstrado o desvirtuamento da finalidade para o que ela foi instituída.

Por outro lado, as irregularidades indicadas como ato de simulação das cartas - convites nº 008/2001 e nº 009/2001, consistentes na data de emissão dos atos em um domingo (26.08.2001) e incongruência data de criação do arquivo com a data indicada no documento impresso (laudo pericial de mídia e armazenamento computacional, fls.105/110),não constituem falhas estruturais do procedimento licitatório, tampouco levam à convicção inequívoca da ocorrência de atos fraudulentos que tentam simular as circunstâncias indicadas no inciso V do artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública nº 8.666/93.

Note-se ainda que, os depoimentos colhidos em juízo, não pode se extrair qualquer informação acerca da falta de legalidade dos procedimentos licitatórios em questão, ao contrário, existe congruência entre os relatos sobre o não comparecimento de interessados em duas chamadas para o ato de abertura das propostas, motivando a dispensa da licitação e realização da aquisição direta dos bens.Desta feita,não demonstrado que os procedimento licitatórios carta convite nº 008/2001 e nº 009/2001 foram "montados" com o objetivo de conferir ares de legalidade à contratação direta de aquisição de bens móveis (ambulâncias), tampouco restou provada a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, não podendo ser presumida a lesividade. Embora o demandante pudesse demonstrar que existiu dano ao erário, elementos concretos não foram produzidos nesse sentido.

Com efeito, não restou comprovado que os valores das aquisições eram incompatíveis com os praticados no mercado ou que os réus tenham se beneficiado do procedimento licitatório, ônus que cabia ao demandante, estipulado pelo art. 373, inciso I, do NCPC. Portanto, o acervo probatório dos autos não evidencia a prática dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus, que não podem ser responsabilizados apenas com base na posição que ocupavam à época, sob pena de se privilegiar a responsabilidade objetiva. Havendo dúvida razoável, não é possível a prolação de um édito condenatório em desfavor dos réus em comento. Grifou-se.

Portanto, inexiste comprovação dos autos que os ora Apeladosagiram com ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade,

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impessoalidade, de modo a configurar atos de improbidade administrativa , nos termos dodisposto na Lei 8.429/92, in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; Grifei.

Assim sendo,o Apelante não demonstrou a existência de fraude na dispensa de licitação em questão, deixando assim de atendero disposto no Código de Processo Civil "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Grifou-se

Sobre o ônus da prova, cito o ilustre Humberto Theodoro Júnior, in verbis:

"N ão há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo qu e o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional . Insto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente 1 . Grifou-se.

Ademais é cediço que o Superior Tribunal de Justiça, já sedimentou o entendimento de que para aplicação das penalidades impostas na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado dolo de causar prejuízo ao erário, o que não ficou devidamente comprovado nos autosvez que não foi acostado provas de que os veículos adquiridos na dispensa de licitações questionadas não estão sendo utilizados pela municipalidade como ambulâncias e/ou que os Apelados se beneficiaram de alguma forma com a referida dispensa.

Nesse sentido destaca precedentes do C. STJ e jurisprudência desta Egrégia Corte, in verbis:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 23, I, DA LEI 8.429/1992. REELEIÇÃO. TERMOINICIAL ENCERRAMENTO DO SEGUNDO MANDATO. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO CULPA CARACTERIZADA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é assente em estabelecer que o termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9 e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Isso porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e Qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. 3. As considerações feitas pelo Tribunal de origem não afastam a prática do ato de improbidade administrativa, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo culpa na conduta do agente, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92. 4. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao negar provimento à apelação, entendeu que houve dano ao erário. Portanto, modificar o acórdão recorrido, como pretende o recorrente, no sentido de afastar a existência do dano ao erário, demandaria o reexame de todo o contexto fáticoprobatório dos autos, o que é defeso a esta Corte, em vista do óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 161.420/TO, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014).Grifei.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. INCIDÊNCIA.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os atos de improbidade descritos no art. 11 da Lei 8.429/92 dependem da presença de dolo, ainda que genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente. Hipótese em que a instância ordinária - soberana na apreciação da matéria fático-probatória - concluiu pela inexistência do ato de improbidade e do elemento subjetivo doloso na conduta do agente público. A reforma do acórdão recorrido é inviável, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula nº 7/STJ, bem como por estar em consonância ao entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto aos elementos necessários para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.Agravo regimental desprovido.( AgRg no REsp 1337757/DF, Rei. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4 REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 13/05/2015). Grifei.

REMESSA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CONTAS. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO CUMPRIDA PELO EX-GESTOR DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL AINDA QUE COM ATRASO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO.

I - O gestor público deve disponibilizar as contas do exercício financeiro junto ao Legislativo, conforme determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.

II - A prestação de contas com atraso perante o Tribunal de Contas não configura, por si só, ato de improbidade administrativa passível de sanção.

III- Para a caracterização do ato de improbidade deve restar

demonstrada a malícia e má-fé, por parte do agente público, sendo considerado ônus da parte autora a indicação e comprovação desses elementos essenciais.

IV- Ausente a prova do dolo, bem como de dano ao erário, deve ser julgado improcedente o pedido da Ação de Improbidade. (TJ/MA. Remessa Necessária 7.003/2014. Des. Relator Jorge Rachid Mubárack Maluf. 1 a Câm. Cível. Data: 29/05/2014). Grifei.

Apelação Cível. Prestação de Contas de Convênios Apresentada Intempestivamente. Irregularidades Sanadas pelo Gestor. Ausência de Dolo. Não Configuração de Conduta ímproba. Honorários Advocatícios Indevidos. 1. A prestação de contas de recursos auferidos mediante a celebração de Convênio, de modo intempestivo, configura-se conduta suscetível à tipificação de ato de improbidade, porém, desde que comprovada a má-fé e

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desonestidade do gestor. 2. Ao se constatar que as irregularidades identificadas pelo Órgão Concedente foram devidamente sanadas pelo gestor, inexistindo a demonstração do dolo, ainda que genérico, incabível a imputação do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 3. No caso de improcedência da ação civil por ato de improbidade administrativa, incabível a condenação na verba honorária sucumbencial por aplicação do art. 18 da Lei nº 7347/85, admitindo-se a condenação nesta verba tão somente quando comprovada a má-fé. 4. Apelo conhecido e provido parcialmente. 5. Unanimidade. ( TJ/MA. Apelação Cível nº 58110/2013. Des. Relator Ricardo Tadeu Bugarin Duailibe. 5 Câm. Cível. Data: 12/05/2014). Grifei.

Ante o exposto, e contra com o parecer ministerial NEGO PROVIMENTO ao apelo para manter a sentença de base em todos os seus termos.

É como voto .

Sala das Sessões da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 18 de Março de 2019.

Des. RAIMUNDO José BARROS de Sousa

Relator

1Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Rio de Janeiro, Forense, 2009, Volume I, pg. 420)

Disponível em: https://tj-ma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/689037590/apelacao-civel-ac-3825720038100026-ma-0411392018/inteiro-teor-689037638