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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Maranhão TJ-MA - APELAÇÃO CÍVEL : AC 135531999 MA - Inteiro Teor

há 20 anos
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Inteiro Teor

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ESTADO DO MARANHÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL.

Sessão do dia 11 de abril de 2000.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 013553/1999 – SÃO LUÍS.

Apelante : Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado do Maranhão – SINDUSCON/MA.

Advogado : Ary Fausto Maia.

Apelado : Município de São Luís.

Advogados : Antônio Carlos Ribeiro, João da Silva Santiago Filho e Outros.

Procurador : Dr. Reinaldo Campos Castro.

Relator : Des. Antonio Guerreiro Júnior.

Revisor : Des. Augusto Galba Falcão Maranhão.

ACÓRDÃO Nº 30.671/2000.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

A incorporação imobiliária, na dicção da Lei no. 4.591/64, é atividade "exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas". Trata-se, portanto, de uma atividade autônoma em que, embora cumule o incorporador a condição de construtor, não se concretiza a prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, de modo que as operações realizadas são atos de alienação de domínio e de posse das unidades autônomas, daí por que não há preço de serviço, mas, sim, preço de imóvel alienado.

Assim, na incorporação imobiliária o incorporador não firma com os adquirentes contrato de empreitada ou administração, daí porque não constituir referida atividade fato gerador do ISSQN.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da

C:MD – Acórdão – Apelação Cível – 13553-1999 – SINDUSCON x Município de São Luís

Procuradoria Geral de Justiça, em dar provimento ao recurso para, reformando a sentença atacada, conceder in totum a segurança pleiteada, tornando prejudicada a medida cautelar nº 14850/1999, que emprestou efeito suspensivo à apelação, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Augusto Galba Falcão Maranhão – Presidente, Antonio Guerreiro Júnior – Relator e Raimundo Freire Cutrim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Daniel Ribeiro da Silva.

São Luís, 11 de abril de 2000.

Des. AUGUSTO GALBA FALCÃO MARANHÃO

PRESIDENTE

Des. ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 013553/1999 – SÃO LUÍS.

R E L A T Ó R I O

Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado do Maranhão – SINDUSCON/MA interpôs recurso de apelação contra decisão do Juiz de Direito da 1a. Vara da Fazenda Pública que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário Municipal da Fazenda de São Luís, concedeu em parte o mandamus .

Disse que a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre a incorporação imobiliária constitui ato ilegal e inconstitucional, uma vez que essa atividade não consta da lista de serviços sujeita à incidência do referido tributo, nos moldes previstos pela Lei Complementar no. 56/87 e pela Lei Municipal no. 3.758/98, que instituiu o novo Código Tributário Municipal.

Sustenta que "o conceito jurídico, o conteúdo e o alcance da atividade empresarial da incorporação imobiliária tem definição expressa na Lei 4.591/64, não podendo tal definição ser alterada, nem por analogia, para exigência de tributo"; que, "mesmo que se perceba na incorporação a fusão de dois contratos (compra e venda e empreitada), ela não é identificável com qualquer dos dois, por ser muito mais do que a soma dos mesmos: um negócio jurídico complexo, submetido a regime legal próprio"; que "na execução de obras por incorporação, cumulando o incorporador a condição de construtor, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, não havendo, por isso, a incidência do ISSQN"; que, "exatamente por não prestarem serviços, mas apenas alienação de imóvel, as incorporadoras não emitem Notas Fiscais, nem faturas de serviços"; que, as incorporadoras alienam as unidades autônomas "lastreadas em contratos celebrados com cada adquirente, não havendo, portanto, preço de serviços, mas preço de imóvel alienado".

Em contra-razões, o Apelado afirma que a incorporação está compreendida na lista a que se refere o art. 8o, § 1o, do Decreto-lei 406/68, eis que, apesar de taxativa, a lista admitiria interpretação extensiva; que na definição de incorporação imobiliária disposta no art. 28 da Lei no. 4.591/64 está inserida inequivocamente a construção civil; que a expressão "construção civil", empregada no item 32 da lista apresentada pela Lei Complementar 56/87, deve ser entendida não como incorporação imobiliária, mas como "SERVIÇO DE EDIFICAÇÃO DAS UNIDADES AUTÔNOMAS CONTRATADO".

Alega que na incorporação imobiliária fundem-se os contratos de compra e venda e o de empreitada razão porque seria legítima a incidência do ISSQN. Por fim, aduz que a sentença de base só merece reforma quanto à redução da base de cálculo da alíquota do imposto.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Reinaldo Campos Castro, opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 013553/1999 – SÃO LUÍS.

V O T O

Discute-se, unicamente, se é devido o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na atividade de incorporação imobiliária.

O ISS é imposto da competência dos Municípios (CF, art. 156, inciso III) cujo fato gerador é a prestação de serviço, tanto por empresa como por profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo.

O Decreto-lei 406/68, recepcionado pela Constituição de 1988, bem como a Lei Complementar no. 56/87, enumeram, taxativamente, em uma lista, os serviços de qualquer natureza sujeitos à incidência do ISS. Referida lista foi reproduzida pelo art. 126 da Lei Municipal no 3.578/98, que instituiu o Código Tributário Municipal.

Ocorre, que a atividade de incorporação imobiliária não consta da lista de serviços sujeitos à incidência do ISS, nos moldes previstos pela Lei Complementar no. 56/87, pela Lei Municipal no. 3.758/98 e pelo Decreto-lei 406/68, de modo que a cobrança do ISS pelo apelado é ilegal e se dá através de interpretação analógica, com desrespeito ao art. 108, § 1o, do Código Tributário Nacional, in verbis:

"Art. 108...........

§ 1 o . O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."

A incorporação imobiliária, na dicção da Lei no. 4.591/64, é uma atividade "exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas". Trata-se, portanto, de uma atividade autônoma em que, embora cumule o incorporador a condição de construtor, não se concretiza a prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, de modo que as operações realizadas são atos de alienação de domínio e de posse das unidades autônomas, daí por que não há preço de serviço, mas, sim, preço de imóvel alienado.

Assim, na incorporação imobiliária o incorporador não firma com os adquirentes contrato de empreitada ou administração, daí porque não constituir referida atividade fato gerador do ISSQN.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença atacada, conceder in totum a segurança pleiteada, tornando prejudicada a Medida Cautelar nº 14.850/1999 que emprestou efeito suspensivo à apelação.

É como voto.

Sala das Sessões da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 11 de abril de 2000.

Des. ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR.

R E L A T O R