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22 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TJMA • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • ICMS • 0849882-75.2019.8.10.0001 • Órgão julgador 2ª Vara da Fazenda Pública de São Luís do Tribunal de Justiça do Maranhão - Inteiro Teor

ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 2ª Vara da Fazenda Pública de São Luís
Assuntos
ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Exclusão, ICMS (10556)
Partes
ATIVO: Elizeu Zulmar Maggi Scheffer, PASSIVO: Gestor do Corpo Técnico para a Ação Fiscal Cotaf/Gc
Documentos anexos
Inteiro Teor62007f1f181e746208fec46878ff587eea3d2ced.pdf
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21/07/2021

Número: 0849882-75.2019.8.10.0001

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara da Fazenda Pública de São Luís

Última distribuição : 02/12/2019

Valor da causa: R$ 632.847,74

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ELIZEU ZULMAR MAGGI SCHEFFER (IMPETRANTE) CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO

(ADVOGADO) Gestor do Corpo Técnico para a Ação Fiscal COTAF/GC (IMPETRADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 35126 01/09/2020 18:08 Sentença-2 Documento Diverso

189

28/08/2020

Número: 1050657-56.2019.8.11.0041

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 3ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

Última distribuição : 04/11/2019

Valor da causa: R$ 4.988.569,95

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ELIZEU ZULMAR MAGGI SCHEFFER (IMPETRANTE) FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA (ADVOGADO (A))

CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO (ADVOGADO (A))

SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (IMPETRADO) ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 26/08/2020 19:26 Sentença 37631 Sentença

238

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

SENTENÇA

Processo: 1050657-56.2019.8.11.0041.

IMPETRANTE: ELIZEU ZULMAR MAGGI SCHEFFER

IMPETRADO: SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA,

ESTADO DE MATO GROSSO

Vistos etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ELIZEU ZULMAR MAGGI SCHEFFER em face do SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO.

Relata o impetrante que é condomínio rural, composto por produtores de grande porte, sendo contribuinte do ICMS equiparado a pessoa jurídica, tendo como atividade preponderante o cultivo de soja.

Narra que ao longo desses anos em que desenvolveu sua atividade econômica, adquiriu diversos maquinários/implementos agrícolas, sendo estes maquinários incorporados nos seus ativos fixos, bem como que adquiriu materiais de uso e consumo para serem utilizados na produção, sendo que quando não consumidos na produção agrícola permaneceram estocados, fazendo parte de seu ativo fixo.

Relata que o impetrante decidiu iniciar o processo de profissionalização e organização societária, decidindo que as atividades agropecuárias não seriam mais exploradas sob a forma de condomínio, via pessoas físicas, seriam pela sociedade empresária Scheffer & Cia LTDA, possuindo em seu quadro social os mesmos condôminos.

Na efetivação do processo de reorganização societária, o impetrante irá vender a sociedade empresária, sendo os mesmos condôminos, com os mesmos sócios, bem como os mesmos ativos imobilizados.

No entanto, mesmo com as vendas não sendo de forma habitual ou com o intuito de aferir lucro, bem como que as comercializações desses ativos fixos não façam parte de sua “operação”, a legislação prevê que a alienação destes bens, recaindo em incidência tributária do ICMS.

Diante deste contexto, o impetrante colocou preventivamente em litigio o valor total de R$ 4.988.569,95 (quatro milhões, novecentos e oitenta e oito mil, quinhentos e sessenta e nove reais e noventa e cinco centavos).

Isto posto, requereu liminarmente o reconhecimento de efetivação do deposito judicial do valor controverso, para confirmar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em litigio até o término da presente lide, nos termos do artigo 151, Inciso II do CTN, bem como que se abstenha de cobrar do impetrante o ICMS sobre as vendas de ativo fixo e vendas de insumos e implementos agrícolas relacionados neste writ para empresa Scheffer e Cia e que se abstenha de promover lançamentos de ofício em face das operações especificas tratadas na presente lide.

No mérito, que a medida liminar seja confirmada para reconhecer o direito líquido e certo do impetrante de não se submeter ao recolhimento do ICMS nas operações de venda de ativo fixo, bens e insumos.

Por fim, que seja declarado expressamente se os art. 54, II e art. 54, § 5º e 8º, do Capítulo XVII, do Anexo V e pelo art. , incisos I e II, do Capítulo I, Anexo V, ambos do RICMS- MT afrontam o artigo 155, II, da CF, bem como o artigo , da LC 87/1996 e o artigo 110, do CTN

Com a total procedência do feito, que o valor depositado e seus respectivos consectários sejam levantados em favor do impetrante.

Com a inicial vieram os documentos.

A Liminar não foi concedida sob o ID 26169284.

Sob o ID 26342031, a parte impetrante juntou aos autos pedido de reconsideração.

No ID 36527525, a tutela foi concedida em parte, decretando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado às operações ilustradas nas notas fiscais colacionadas a presente ação mandamental, até o limite do auto lançamento realizado pelo contribuinte no montante de R$ 4.988.569,95 (quatro milhões, novecentos e oitenta e oito mil, quinhentos e sessenta e nove reais e noventa e cinco centavos).

Instado a se manifestar, o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada juntou as informações prestadas pela autoridade coatora (ID 27671003).

Sob o ID 3006403, a parte impetrante juntou aos autos resposta à informação.

Parecer do Ministério Público sob ID 32397764, relatando a desnecessidade da intervenção do Ministério Público, uma vez que não envolve interesse público capaz de justificá- la, tratando-se tão somente de interesse exclusivo das partes.

É o relatório. Fundamento e decido.

É cediço que no mandado de segurança é imprescindível a presença de prova inequívoca e pré- constituída, competindo ao Impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo prima facie , situação jurídica que não se vislumbra em parte na espécie.

Denota-se dos autos, que o impetrante requereu no mérito a declaração da inconstitucionalidade e ilegalidade dos artigos 54, II e. 54, § 5º e 8º, do Capítulo XVII, do Anexo V

e pelo art. , incisos I e II, do Capítulo I, Anexo V, ambos do RICMS-MT, uma vez que afrontam o artigo 155, II, da CF, bem como o artigo , da LC 87/1996 e o artigo 110, do CTN.

No que se concerne a este pleito, verifico que conforme entendimento pacífico das cortes superiores, não deve ser admitida a impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos.

No caso presente, os impetrantes insurgem-se contra os artigos 54, II e. 54, § 5º e 8º, do Capítulo XVII, do Anexo V e pelo art. 1º, incisos I e II, do Capítulo I, Anexo V, ambos do RICMS-MT.

Sendo assim, evidente que entre writ tem por intuito enfrentar lei em tese, situação que não é aceita pela jurisprudência pátria, pelo que é clara inadequação da via eleita.

Corroborando tais premissas:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.DESCABIMENTO. 1. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese 2. No caso presente, o impetrante insurge-se contra a Portaria MJC nº 718/2017, norma de feição abstrata, que proibiu indiscriminadamente as visitas íntimas a todos os custodiados no Sistema Penitenciário Federal, evidenciando a inadequação da via eleita. Precedente. 3. Agravo interno desprovido (STJ - AgInt no MS:

23739 DF 2017/0224203-5, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento:

13/03/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/03/2019).”

Outrossim, verifico que o impetrante busca a ausência de cobrança de ICMS sobre seus ativos fixos na venda para sua própria sociedade.

Inicialmente, ressalto que a cobrança do ICMS pelo fisco estadual não é proibida, ao contrário, é medida perfeitamente legal e decorre do seu poder fiscalizatório.

Nesse toar, a legislação federal, por intermédio da Lei Complementar nº 87/96 (Lei de Kandir), dispõe em seu artigo 12, Inciso I:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

E a Lei estadual nº 7.098/98 acompanha esse mesmo preceito na redação do artigo 3º,inciso I, senão vejamos:

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

Conforme se extrai dos artigos retro mencionados, para a ocorrência de ICMS é necessário a saída de mercadoria.

Neste seguimento, a Constituição Federal em seu artigo 155, Inciso II, dispõe que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

A Lei de Kandir em seu artigo 4º, definiu o conceito de circulação de mercadoria, vejamos:

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

In cas u, analisando o conceito de “circulação de mercadorias’”, verifico que o impetrante não possui a finalidade de obtenção de lucro, bem como não exerce a atividade de

forma habitual, não ocorrendo a incidência de ICMS, ante a ausência dos requisitos no caso concreto.

Neste seguimento, a sumula nº 541 do STF, dispõe que:

“Súmula 541. O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade”.

No mesmo seguimento, segue o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPUGNAÇÃO DE LANÇAMENTO POR MEIO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO – TERMO INICIAL PARA IMPETRAÇÃO – BENS DO ATIVO FIXO – ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA. 1 – Nos termos do art. 18 da Lei 1.533/51, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". Contudo, apresentado recurso administrativo com efeito suspensivo, mostra-se inadequada a utilização do writ, enquanto não efetuado seu julgamento (art. , I, da Lei 1.533/51). 2 – Como bem observa Mauro Luís Rocha Lopes, o termo inicial do prazo para requerer mandado de segurança será a data da ciência do ato atacado, pelo interessado. No seio tributário, podem ser vislumbrados vários marcos iniciais, como a ciência do auto de infração, da decisão proferida em processo administrativo, da inscrição em dívida ativa etc. 3 – Na hipótese, em virtude da apresentação de recurso administrativo com efeito suspensivo, a contagem do prazo para a impetração do mandamus teve início com a ciência da respectiva decisão, e não com a lavratura do auto de lançamento, como equivocadamente entendeu o Tribunal de origem. 4 – A eventual venda de ativo fixo imobilizado (tratores usados de proprietário rural) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade. 5 – A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem

reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria. (N.U 0034526-33.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019).”

Frente ao exposto, concedo em parte a segurança, mantendo a medida liminar que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como reconheço o direito líquido e certo do impetrante de não se submeter ao recolhimento do ICMS nas operações de venda de ativo fixo, bens e insumos referente a transação da pessoa física para sociedade empresária Scheffer & Cia LTDA.

Importante ressaltar que a presente decisão não serve de salvo conduto para circulação de mercadorias. Toda operação do ativo fixo, bens e insumos referente a transação, deverá ser adequadamente escriturada, na forma da legislação local, estando a autoridade fazendária autorizada a adotar as providências de sua alçada em caso de irregularidade.

Diante disso, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Remessa necessária.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 25 de agosto de 2020 .

Emerson Luis Pereira Cajango

Juiz de Direito em regime de Exceção

Disponível em: https://tj-ma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250397225/mandado-de-seguranca-civel-8498827520198100001-forum-da-capital-ma/inteiro-teor-1250397226