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9 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJMA • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Erro Médico (10434) Indenização por Dano Moral (7779) • XXXXX-49.2019.8.10.0001 • Órgão julgador 1ª Vara da Infância e da Juventude de São Luís do Tribunal de Justiça do Maranhão - Inteiro Teor

há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 1ª Vara da Infância e da Juventude de São Luís

Assuntos

Erro Médico (10434) Indenização por Dano Moral (7779)

Partes

ATIVO: Gabriel Aires Belgas, PASSIVO: Pasa Plano de Assistencia a Saude do Aposentado da Vale

Documentos anexos

Inteiro Teor775befa9d9707829ab2b0438fa14a0a1ea3ec82e.pdf
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11/07/2021

Número: XXXXX-49.2019.8.10.0001

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1ª Vara da Infância e da Juventude de São Luís

Última distribuição : 01/10/2019

Valor da causa: R$ 30.000,00

Assuntos: Erro Médico, Indenização por Dano Moral

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado GABRIEL AIRES BELGAS (AUTOR) PASA PLANO DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE DO FRANCISCA DAS CHAGAS ARAUJO CARVALHO APOSENTADO DA VALE (REU) CAPISTRANO (ADVOGADO)

WALTER DEMIAN ROITMAN (ADVOGADO) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 35723 17/09/2020 16:21 Réplica Petição

710

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SÃO LUÍS/MA

PROCESSO Nº XXXXX-49.2019.8.10.0001

JOÃO VICENTE ALMEIDA BELGAS, menor, neste ato representada por seu pai, o sr. GABRIEL AIRES BELGAS, ambos já qualificados nos autos em epigrafe, por intermédio da Defensoria Pública , com sede localizada nesta cidade, na Rua da Estrela, n.º 421, Praia Grande, Centro, vêm, com fulcro nos artigos 522 e seguintes do CPC, apresentar, RESPOSTA À C O N T E S T A Ç Ã O , p e l o s f a t o s e f u n d a m e n t o s a s e g u i r e x p o s t o s .

1. BREVE RELATO DOS FATOS PROCESSUAIS

A requerente ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face do plano PASA – PLANO DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE DO APOSENTADO DA VALE, postulando a concessão de medida liminar para internação e devido tratamento hospitalar da infante.

Esse douto juízo acolheu o pedido de tutela antecipada em 05/09/2019. Inconformado com a decisão proferida, o requerido contestou argumentando em síntese:

a) Que o contrato firmado entre o autor e a ré se encontra no período de carência contratual e a limitação do atendimento;

b) Que na relação entre as partes o princípio regente é o da contratualidade, bem como o pacta sunt servanda ;

Em que pese o esforço da Ré na construção de uma dialética defensória convincente, nota-se prima facie , que razão não lhe assiste, consoante se pretende demonstrar.

2 . DA AUSÊNCIA DE CARÊNCIA CONTRATUAL PARA SITUAÇÃO DE URGENCIA E

EMERGÊNCIA

A requerida se nega a cobrir o tratamento necessário em virtude do não cumprimento do período de carência. Porém, quando se trata de casos de urgência e emergência, cujo período de carência é de 24 (vinte e quatro) horas, conforme estabelece o art. 12, da Lei n. 9656/98:

Art. 12. [...]

V - quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência.

Os casos de emergência são aqueles que podem acarretar risco imediato de vida ou lesão irreparável ao paciente. A gravidade e seriedade da situação ora em análise tornam inadmissível a recusa da requerida em custear o tratamento indicado pelo médico como essencial, devendo ser tomada como abusiva, tal como entende a Súmula 597 do STJ. Desse modo, a jurisprudência segue neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA ANTECIPADA - CONTRATAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE -DEPENDENTE QUÍMICO DE DROGAS - ESTADO DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA - CONSTATAÇÃO MÉDICA - INTERNAÇÃO EM CLÍNICA/HOSPITAL - POSSIBILIDADE À LUZ DO ART. 12 DA LEI N.º 9.656/98 - LIMINAR CONFIRMADA - RECURSO IMPROVIDO. I - In casu, ao inverso dos argumentos formulados pela agravante, compreendemos que seria o agravado que suportaria danos de difícil ou improvável reparação, na medida em que, a avaliação do estado de urgência/emergência vivenciado pelo paciente (agravado), não fica condicionado ao critério da recorrente, mas, ao juízo médico que se fizer apropriado para ocasião, de onde no caso em tela ficara expressamente recomendado a manutenção da internação do recorrido por mais tempo para melhor controle de sua condição clínica (fls.38), não se necessitando para tanto, uma internação em UTI, para então, ser retratado um quadro de urgência/emergência médica. II - Com efeito, ao espeque das circunstâncias clínicas apresentados no feito de origem (fls.29 e 40), a decisão singular se apresentou de todo acertada, pois, tornava-se facilmente visível a urgência/emergência do respectivo tratamento médico, não se permitindo por tal característica demora na prestação jurisdicional solicitada, posto que, o periculum in mora milita em favor do agravado e não dos interesses econômicos da agravante, os quais, inclusive, somente estariam em estado de dano ou risco de ressarcimento, diante da inadimplência obrigacional do recorrido, situação essa que não fora demonstrada nos autos. II I - De outro lado, em que pese a regra legal e contratual sobre a carência de 24 (vinte e quatro) meses para os casos de doenças

preexistentes, a Lei 9.656/98, trouxe uma previsão legal de exceção para casos de emergência e urgência, conforme dispõe o art. 12, inciso V, alínea c da citada lei, tornando-se obrigatória a cobertura pela seguradora, mesmo antes de transcorrido o prazo contratual de carência, sempre que se cuide de situação de emergência ou urgência, respeitado apenas o prazo de carência de 24 (vinte e quatro) horas. tal como verificado no caso em epígrafe. IV - Por fim, ressalte-se que pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é dado ao magistrado ponderar as situações de cada um dos litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger (leia-se, acolher), mesmo que isso signifique a imposição de medida "irreversível" à outra parte, vez que, o possível riscos de irreversibilidade dos efeitos do provimento da antecipação de tutela contida no art. 273, § 2º, CPC não pode ser interpretado ao extremo, sob pena de tornar inviável o direito do reivindicante. V - Recurso conhecido e improvido. Unânime. (TJMA – Proc. 17781/2011 – Desa. Rela. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz – 4ª Câmara Cível – DJ 28/02/2012)

PLANO DE SAÚDE - INTERESSE DE AGIR - INEXISTÊNCIA - DOENÇA PREEXISTENTE - EXAME DE SAÚDE PRÉVIO NÃO EXIGIDO - SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA - COBERTURA OBRIGATÓRIA - DANOS MORAIS - EXISTÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - EXISTÊNCIA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)- Ausente o interesse de agir no tocante ao pedido de restabelecimento do contrato de plano de saúde quando não há comprovação de ter sido o contrato cancelado.

2)- Não tendo o plano de saúde, como lhe seria lícito, exigido, antes de celebrar contrato, que a segurada fizesse exame de saúde, não pode alegar a existência de doença preexistente para não o cumprir, depois de iniciada a sua execução.

3)- A Lei 9.656/98, que rege os contratos de planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê que o prazo máximo de carência para casos de urgência é de 24 horas e, ainda, que é obrigatória a cobertura do atendimento em casos de emergência que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente.

4)- Demonstrando-se a situação de emergência por meio de declaração do médico assistente, devia a seguradora ter custeado o procedimento cirúrgico necessário .

5)- Constatando-se a ilicitude do ato da empresa, quando não autorizou o procedimento hospitalar, e a inexistência de qualquer indício de culpa exclusiva da autora, ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta configurado o nexo causal, sobressaindo a responsabilidade da seguradora em indenizar.

6)- A recusa à cobertura de tratamento médico indicado e a conseqüente utilização do sistema público de saúde para realizar a cirurgia necessária ultrapassa o simples inadimplemento contratual, ensejando a reparação pelos danos morais sofridos.

7) - Cabe ao magistrado pautar sua avaliação observando a capacidade patrimonial das

partes, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa da requerente para a ocorrência do evento.

8) - Verifica-se a sucumbência recíproca quando o autor saiu vitorioso apenas em parte de

sua pretensão.

9)- Havendo sucumbência recíproca, deve cada parte arcar com os honorários de seus patronos.

10)- Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão n. XXXXX, 20100111319433APC, Relator LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, julgado em 24/05/2012, DJ 04/06/2012 p. 244)

Ademais, deve-se destacar que a cobertura em tais situações, tal qual determina a Lei 9.656/98 em seu art. 35-C, inciso I, deve ser total .

Frise-se, ainda, que na contestação, a própria requerida reconhece que a situação em questão se trata de um caso de emergência, ao fazer uma diferenciação com o caso de urgência. Apresenta também, na mesma contestação, um quadro que afirma que no caso de emergência e urgência a carência prevista é de 24 (vinte e quatro) horas [1] , tal qual determina a lei, de modo que resta claro o entendimento da requerida de sua obrigação como operadora de plano de saúde, muito embora tente utilizar-se de instrumentos meramente burocráticos e contraditórios para eximir-se de seu papel.

De todo modo, afirma a requerida, ainda, que a relação contratual em questão permite que seja pautada desta forma as obrigações atinentes às partes, visto que na formação de um contrato deve preponderar a autonomia da vontade e o consensualismo.

No entanto, data maxima venia não deve prevalecer o princípio da autonomia da vontade e tampouco o pacta sunt servanda , haja vista que a requerente é uma pessoa hipossuficiente, sendo imprescindíveis os tratamentos em questão para manutenção do seu direito à saúde, que é um direito fundamental previsto constitucionalmente.

Destaca-se que mesmo tendo a natureza de contrato de adesão, tal qual afirmado na contestação de ID XXXXX, o presente contrato deve seguir as regras no que se refere à autonomia privada e também não incidir em abusos, de modo que não é o caso do acordo em questão, que incide em abusos, se sopesados os direitos da requerente que foram cerceados, qual seja, o direito à saúde e à vida, e também o disposto na Súmula 597 do STJ.

Diante de tudo isso, nota-se que a função social do contrato, prevista no Código Civil, assim como a atuação conforme o princípio da boa-fé, não estão sendo cumpridos:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social

do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução , os princípios de probidade e boa-fé. (grifo nosso).

Dessa forma, demonstra-se que a contratada não atendeu à cláusula geral estabelecida pelo Código Civil, que veio com o intuito de legitimar a liberdade contratual, de modo a conter o abuso desta liberdade. Cabe aqui destacar o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sobre o assunto:

“Aqui surge em potência a função social do contrato. Não para coibir a liberdade de contratar, como induz a literalidade do art. 421, mas para legitimar a liberdade contratual . A liberdade de contratar é plena, pois não existem restrições ao de se relacionar com o outro. Todavia, o ordenamento jurídico deve submeter a composição do conteúdo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valores que estruturam a ordem Constitucional . Em outras palavras, cláusulas autorregulatórias nascidas da plena autodeterminação das partes e integradas pela boa-fé objetiva serão de alguma forma sancionadas pelo ordenamento – em sua validade ou eficácia -, face à ausência de legitimidade entre os seus objetivos e os interesses dignos de proteção no sistema jurídico ”. [2] (grifo nosso)

Entende-se, pois, que a função social do contrato neste caso não se volta ao interesse nem individual da parte hipossuficiente e nem para o interesse geral vinculado ao direito à vida e à saúde, inerentes a todos os indivíduos.

Desse modo, sopesando princípios e também direitos, tem-se que deve prevalecer o direito à saúde da infante, assim como a função social do contrato necessita ser cumprida e respeitada, levando em conta as necessidades, claramente superiores, da parte hipossuficiente da demanda.

Por tudo isso, não devem prevalecer os princípios alegados pelo requerido e tampouco a modalidade contratual escolhida em detrimento do direito fundamental à saúde e da função social do contrato, basilar ao direito obrigacional e contratual. Ainda, não cumpre alegar a cláusula de carência contratual haja vista o fato de que a situação da infante se encaixava nas hipóteses de urgência e emergência, além de que a tese de que uma mera cláusula contratual é superior se sopesada ao direito à saúde não merece prosperar, sendo este direito fundamental essencial.

Da mesma forma não pode prevalecer o entendimento da ré no que tange ao atendimento parcial. Ora, o art. 12, da Lei n. 9656/98 ao dispor das exceções ao período de carência em nada se refere a limitação no atendimento, que deve ser integral. O atendimento parcial ao qual a requerida se refere, de estabilização e depois encaminhamento ao SUS é obrigação da operadora para o “não segurado”.

3 . DA NÃO PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONTRATUALIDADE, AUTONOMIA DA

VONTADE E DO PACTA SUNT SERVANDA

A Carta Magna, como o mínimo estudo de direito constitucional constata, é a norma fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, a qual todas as demais legislações devem seguir, independentemente de se referir especialmente ao setor público ou ao privado.

Ademais, muito embora estabeleça competências específicas ao Estado, a Carta Constitucional estabelece que é livre à iniciativa privada a assistência à saúde, estando ela, pois, submetida às disposições constitucionais.

Assim, resta claro que a Constituição não se restringe a políticas públicas, mas é oponível ao setor privado, ainda mais porque no Brasil, este tem atuação suplementar, e está também responsável por garantir acesso a condições de tratamento não só por uma avença contratual, mas também em virtude do próprio comando constitucional.

A partir de tudo que foi exposto e da evidente necessidade de proteção do direito à saúde, sobretudo tendo-se em mente o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, estabelecido pelo ECA, resta claro que no caso em questão não deve prevalecer o princípio da contratualidade, da autonomia da vontade e tampouco o pacta sunt servanda .

Ademais, diante de tudo isso, nota-se que a função social do contrato, prevista no Código Civil, assim como a atuação conforme o princípio da boa-fé, que tentou a requerida alegar estar agindo conforme tais preceitos, não estão sendo cumpridos:

Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução , os princípios de probidade e boa-fé. (grifo nosso).

Dessa forma, demonstra-se que a contratada não atendeu à cláusula geral estabelecida pelo Código Civil, que veio com o intuito de legitimar a liberdade contratual, de modo a conter o abuso desta liberdade. Cabe aqui destacar o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sobre o assunto:

“Aqui surge em potência a função social do contrato. Não para coibir a liberdade de contratar, como induz a literalidade do art. 421, mas para legitimar a liberdade contratual . A liberdade de contratar é plena, pois não existem restrições ao de se relacionar com o outro. Todavia, o ordenamento jurídico deve submeter a composição do conteúdo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valores que estruturam a ordem Constitucional . Em outras palavras, cláusulas autorregulatórias nascidas da plena autodeterminação das partes e integradas pela boa-fé

Sem contar que estamos diante de partes em flagrante grau de desequilíbrio. Uma delas com o poderio econômico, técnico e estrutural, que unilateralmente dita todo o cumprimento do serviço, que impõe contrato de adesão sem a menor possibilidade de discussão de suas cláusulas. De outro, temos um usuário do serviço, pessoa vulnerável econômica e tecnicamente, que em momento de necessidade do serviço tem sua condição de fragilidade ainda mais agravada. Lançar mão da tese da autonomia da vontade, bem como do princípio da contratualidade diante de todo esse contexto soa como deboche a toda estrutura de proteção consumerista.

Entende-se, pois, que a função social do contrato neste caso não se volta ao interesse nem individual da parte hipossuficiente e nem para o interesse geral vinculado ao direito à vida e à saúde, inerentes a todos os indivíduos.

Com efeito, ainda que se acolha a Súmula 608, afastando a incidência do o Código de Defesa do Consumidor (com o que não concordamos), o direito do menor é evidente, sobretudo se considerarmos o princípio da Proteção Integral e Prioridade Absoluta, que deve permear o presente caso.

Do mesmo modo, entende a jurisprudência recente:

PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito. Ablação Percutânea da Lesão por Radiofrequência ou Crioterapia. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ. Negativa de cobertura que viola os princípios da boa fé objetiva e a função social do contrato. Existência de indicação expressa e fundamentada do médico assistente. Compete ao plano estabelecer quais doenças são cobertas, mas não o tipo de tratamento que o paciente deve ser submetido. Cabe ao médico que atende o paciente e não ao plano de saúde eleger o tratamento mais conveniente . Aplicação das Súmulas 96 e 102 do TJSP. Precedentes desta C. Corte. Predominância do direito à saúde sobre cláusulas contratuais que se apresentam como abusivas ao fim social do contrato . RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-SP – APL: XXXXX20188260003 SP 1002374- 36.2018.8.26.0003, Relator:

Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 13/02/2019, 6ª Câmara de Direito Privado,

Data de Publicação: 13/02/2019). (grifo nosso)

Desse modo, sopesando princípios e também direitos, tem-se que deve prevalecer o direito à saúde do requerente, assim como a função social do contrato necessita ser cumprida e

respeitada. Ademais, não deve ser o associado prejudicado nessa situação, especialmente se levarmos em conta o princípio da equidade, que aponta a necessidade da adaptação da lei à situação concreta com que se depara, observando-se os critérios de justiça.

Por tudo isso, não devem prevalecer os princípios alegados pelo apelante em detrimento do direito fundamental à saúde e da função social do contrato, basilar ao direito obrigacional e contratual.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Ainda, o ônus probandi deve ser fixado conforme também às possibilidades de constituição de prova de ambas as partes, sendo importante ressaltar que a parte requerida é uma grande associação, enquanto a parte autora não possui os mesmos meios, sendo imprescindível a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no art. 373, § 1º do CPC, que aduz:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso , desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (grifo nosso)

Do mesmo modo entende a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. INDEFERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSUMERISTAS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 373, § 1º, DO CPC/15. DECISÃO REFORMADA. - Plano de saúde na modalidade de autogestão. Não incidência do Código de Defesa do Consumidor, nos termos do Verbete Sumular nº 608 do C. STJ. Ainda assim, verifica-se uma excessiva dificuldade da Autora, ora Agravante, em cumprir com o encargo probatório, considerando que a Agravada, operadora de Plano de Saúde de grande porte, detém estrutura financeira e administrativa suficiente para, com mais facilidade, fornecer todos os dados necessários para se aferir o valor correto das mensalidades a serem pagas pela contratante, o que deverá ser objeto de prova pericial - Reforma da decisão. Aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na forma no artigo 373, § 1º do CPC/15 . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RJ - AI: XXXXX20198190000, Relator: Des (a). MARIA REGINA FONSECA

NOVA ALVES, Data de Julgamento: 09/07/2019, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL) (grifo nosso)

Dessa forma, mesmo com a existência da referida súmula, deve, ainda, prevalecer o melhor interesse da criança como princípio que rege a presente demanda, bem como deve-se ter em mente a hipossuficiência da parte autora na distribuição do ônus da prova.

2. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a Defensoria Pública requer:

a) A confirmação da decisão liminar e procedência de todos os pedidos erigidos na inicial, refutando-se a argumentação das requeridas.

Eis o pleito.

São Luís, 17 de setembro de 2020.

Defensor Público Davi Rafael Silva Veras Titular do Núcleo de Defesa da Criança e do Adolescente

[1] Vide página 11 da referida contestação. Tabela da ANS anexada: http://www.ans.gov.br/planos-de-saudee operadoras/espaco-do-consumidor/carencia.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos. 7ª

edição, rev. e atualiz. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 222-223.

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos. 7ª

edição, rev. e atualiz. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 222-223.

Disponível em: https://tj-ma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1244602990/procedimento-comum-civel-8366404920198100001-1-vara-da-infancia-e-da-juventude-de-sao-luis-ma/inteiro-teor-1244602992

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